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Gestão Em Dia nº 03 – janeiro/2020 – LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA

A primeira interjeição na leitura da Lei 13.874, de 20 de setembro de 2019, diz respeito ao nome dado ao novo diploma: não se autodenomina simplesmente “Lei da Liberdade Econômica”, e sim “Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”, realçando com isso a sua natureza de norma basal. Essa lei não traz ao cenário jurídico apenas regras de desburocratização e facilitação para negócios, mas introduz um novo sistema no ordenamento normativo brasileiro, dando especial ênfase aos princípios que passam a imantá-lo. Este trabalho se propõe a analisar os desdobramentos decorrentes da aplicação desses novos princípios, tanto nas relações jurídicas de direito público como nas de direito privado.

Em seu primeiro artigo, a nova lei determina que suas regras devam ser observadas na aplicação e interpretação do direito civil, trabalhista, empresarial, econômico, urbanístico, ambiental, registral e de trânsito, bem como em estatutos normativos de profissões regulamentadas e do comércio. Em outras palavras, sua aplicação não se restringe ao âmbito do Direito Privado, mas alcança também alguns ramos do Direito Público.

Estabelece que as regras de ordenação pública aplicáveis às atividades econômicas privadas serão interpretadas em favor da liberdade econômica, da boa-fé e também do respeito à propriedade, aos contratos e aos investimentos. Aliás, a liberdade econômica e a boa-fé, assim como a subsidiariedade e excepcionalidade da atuação estatal nas atividades econômicas e o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado são considerados princípios jurídicos, que devem ser obedecidos pela autoridade judiciária ou administrativa na aplicação da lei. Não se aplicam, porém, ao direito tributário e ao direito financeiro as disposições acima mencionadas, nem tampouco as normas que tratam das declarações de direitos de liberdade econômica e das garantias à livre iniciativa (artigos 3º e 4º).

Preocupou-se também o legislador em acelerar a análise de requerimentos feitos pelo particular ao Poder Público e incrementar a praticidade no que diz respeito à validação da documentação exigida, estabelecendo, por exemplo, que microfilmes ou arquivos digitalizados terão o mesmo valor probatório que os originais – desde que atendam a técnica e requisitos estabelecidos em regulamento –, e que o interessado deverá ser cientificado do prazo máximo para análise de seu pedido, que se for ultrapassado, sem resposta, implicará na sua aprovação tácita. Colocou, porém, a salvo dessa última regra os atos de liberação de atividades econômicas realizadas pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, exceto se tal liberação for atividade delegada por legislação federal, ou se esses entes decidirem espontaneamente a ela aderir.

No tocante à vulnerabilidade do particular em relação ao Poder Público o legislador fez ressalvas: em questões de má-fé, de hipersuficiência econômica ou de reincidência, esse princípio pode ser afastado, conforme regulamento a ser ainda editado.

Passa a ser exigida a razoabilidade na edição e alteração de normas administrativas regulatórias frente a seus efeitos econômicos, conforme regulamento a ser expedido.

Extingue-se o Fundo Soberano do Brasil, que havia sido criado pela Lei 11.887/2008 com a finalidade de “promover investimentos em ativos no Brasil e no exterior, formar poupança pública, mitigar os efeitos dos ciclos econômicos e fomentar projetos de interesse estratégico do País localizados no exterior”.

Alterações marcantes foram feitas também no Código Civil, algumas de cunho predominantemente didático, tais como acrescentar-lhe um artigo (49-A) para explicitar que a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores, e ainda um parágrafo para dizer que a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, e que a lei assim o faz para estimular empreendimentos e gerar empregos, tributos e renda em benefício de todos. Certamente esse dispositivo visa minimizar o preconceito de que a busca do lucro tem apenas características egoísticas e que muitas vezes é feita em detrimento do cumprimento das obrigações do negócio do qual deriva.

No tocante à desconsideração da personalidade jurídica foi acrescentada uma expressão qualificativa, de modo a admitir a vulnerabilidade de bens de sócios apenas em relação àqueles que tenham sido direta ou indiretamente beneficiados pelo abuso cometido. O artigo 50 do Código Civil, que antes previa a possibilidade de extensão da obrigação da empresa aos bens particulares dos administradores e dos sócios da pessoa jurídica, nas hipóteses ali prevista, agora só permite a constrição de bens dos sócios que tenham sido direta ou indiretamente beneficiados pelo abuso. O advérbio “indiretamente”, porém, abre campo para a extensão da corresponsabilidade aos sócios meramente investidores, caso o abuso da personalidade jurídica tenha gerado lucros e estes lhes tenham sido distribuídos.

Esclareceu também o legislador que o desvio de finalidade apto a provocar a desconsideração da personalidade jurídica é aquele em que houve o propósito de lesar credores ou praticar atos ilícitos de outra natureza. Desse modo, o ato empresarial que desatende a finalidade da empresa, mas que foi praticado sem a intenção de prejudicar terceiros, não se qualifica como desvio de finalidade.

Mantendo a coerência do sistema, a nova lei também requalifica o conceito de confusão patrimonial, de modo a só considerar como tal o cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações de sócio ou administrador, e vice-versa. Desse modo, a esporadicidade desse tipo de pagamento cruzado de obrigações não configura confusão patrimonial. Por outro lado, a transferência de ativos ou passivos sem efetivas contraprestações continua caracterizando confusão patrimonial, mas, agora, as de valor insignificante são excepcionadas da regra.

A nova lei trouxe uma advertência no que diz respeito às tentativas de mesclar as obrigações de empresas formadoras de grupos econômicos, enfatizando que somente quando estiverem presentes os requisitos acima expostos é que se poderá desconsiderar a personalidade jurídica das empresas que não fizeram parte da relação obrigacional de origem. A alteração do escopo da sociedade, ou sua extensão a outras finalidades, também não constituem motivo para a desconsideração da personalidade jurídica.

Houve também impactantes alterações do Código Civil no que diz respeito à interpretação dos negócios jurídicos, mais especificamente dos contratos. Positivando o que a doutrina há muito
preconiza, diz a nova lei que o comportamento das partes após a realização do negócio jurídico passa a ser um vetor regente de sua interpretação. A jurisprudência vai, portanto, delimitar o alcance dessa nova regra, verificando, a cada caso, até que ponto determinada atitude da parte vai influenciar na interpretação do contrato por ela realizado.

Algumas das novas regras de interpretação não trazem novidades significativas, já que a boa-fé e os usos e costumes, por exemplo, sempre tiveram peso decisivo na interpretação dos contratos. Outras regras trazidas pela nova lei têm maior grau de originalidade, tal como a que impõe interpretação mais favorável à parte que não redigiu o contrato, ou que a direciona para a suposição do que seria a mais razoável negociação das partes sobre a questão discutida. Porém, a alteração mais notável é a que autoriza as partes a pactuarem livremente regras de interpretação, de preenchimento de lacunas ou de integração de negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. Em outras palavras, é possível que no próprio contrato as partes combinem regras de interpretação de suas cláusulas que contrariem aquelas previstas em lei. Parece-me que nesse caso há um limite ontológico, que não permitiria um contraste tão veemente em face de um princípio maior, como é, por exemplo, o da boa-fé.

Quanto à função social do contrato, estabelece a nova lei que nos contratos entre particulares prevalecerão o princípio da intervenção (judicial) mínima e da excepcionalidade da revisão contratual. Passa, portanto, a ter maior relevância o princípio conhecido pelo brocardo latino pacta sunt servanda, em detrimento das interpretações relacionadas à busca da real intenção das partes contratantes.

Foi suprimida do artigo 421 do Código Civil a expressão “em razão”, de modo que doravante a liberdade de contratar será exercida apenas “nos limites” da função social do contrato, e não mais “em razão” dela. Em outras palavras, a função social deixa de ser uma finalidade, uma meta do contrato e passa a ser apenas o limite da liberdade de contratar. Essa supressão veio de encontro à corrente que via na finalística social do contrato um paradoxo: o contrato não pode ter como “finalidade”, ou como “razão de existência” uma função social, já que se destina a criar direitos e obrigações apenas para as partes.

Passam a ser presumidamente paritários e simétricos os contratos privados de pessoas físicas e jurídicas, ou seja, passa a pairar sobre tais pactos a presunção relativa de que as partes tiveram igualdade de forças na negociação, realização e execução do contrato, e que os direitos e obrigações de cada uma estão em equilíbrio jurídico. Note-se que o uso do adjetivo “relativa” indica que se trata de presunção iuris tantum, ou seja, que poderá ser afastada por iniciativa e prova da parte interessada.

Fica facultado às partes elegerem critérios objetivos para a interpretação das disposições contratuais e das condições para a possibilidade da revisão ou resolução do contrato. Desse modo, as partes podem doravante afastar a subjetividade na interpretação da manifestação da vontade, bem como restringir a possibilidade de revisão ou resolução judiciais do contrato.

Passa a ser expressamente admitida a unipessoalidade da sociedade limitada, sem limitação de tempo. Assim, a situação que antes era admitida apenas temporariamente – redução do quadro societário da sociedade limitada a apenas um sócio – passa a ser normalmente admitida, aplicando-se em relação ao sócio único as mesmas disposições atinentes ao contrato social. Com isso, provavelmente as EIRELI cairão em desuso, já que para a nova sociedade limitada unipessoal não se exige capital social mínimo, enquanto que para a constituição das EIRELI isso é exigido (capital social integralizado não inferior a 100 salários mínimos).

Em relação aos Fundos de Investimento, a nova lei conceituou-os como uma comunhão de recursos constituída sob a forma de condomínio especial, destinada à aplicação em ativos financeiros e a bens e direitos de qualquer natureza, afastando-os das regras aplicáveis ao condomínio em geral e ao condomínio edilício, e atribuindo à Comissão de Valores Mobiliários a incumbência de discipliná-los. Facultou aos integrantes desse condomínio especial estabelecer nos respectivos regulamentos a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas quotas e a limitação da responsabilidade dos seus prestadores de serviços ao cumprimento dos deveres particulares de cada um. Permitiu-lhes também a criação de classes de cotas com direitos e obrigações distintos, com patrimônio segregado para cada classe. Estabeleceu que os prestadores de serviços não respondem pelas obrigações dos fundos de investimento que administram, mas apenas pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou má-fé.

No tocante à administração tributária as alterações também foram significativas. Foi prevista a criação de um comitê formado por integrantes do CARF, SRF e PGFN, com a incumbência de editar enunciados de súmulas da administração tributária federal, que deverão ser seguidos pelos órgãos decisórios daquelas entidades. Além disso, se o pleito de um contribuinte estiver de acordo com o parecer do Procurador Geral da Fazenda Nacional ou do Advogado Geral da União, fica a respectiva Procuradoria dispensada de contestar, recorrer ou contrarrazoar recursos, e também autorizada a desistir de recursos já interpostos – se esse for seu único fundamento. Também fica a PGFN autorizada a agir do mesmo modo se o tema em discussão estiver fundado em dispositivo legal que tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, e cuja execução tenha sido suspensa por resolução do Senado Federal. Do mesmo modo, a PGFN poderá adotar os comportamentos acima indicados se o tema em questão houver sido decidido por um dos tribunais superiores, nos âmbitos de suas competências, em sede de repercussão geral ou recurso repetitivo, ou não houver viabilidade de reversão de tese desfavorável à Fazenda Nacional, conforme critérios definidos pelo Procurador Geral da Fazenda Nacional.

Inserção que pode deixar alguma dúvida é a que se refere aos negócios jurídicos processuais, cuja realização passa a ser autorizada também em matéria de interesse da União. De fato, o artigo 19, § 12, da Lei 10.522/2002 autoriza os órgãos do Poder Judiciário e as unidades da PGFN a celebrar negócios processuais com fundamento no artigo 190 do Código de Processo Civil – que valida alterações procedimentais (e não materiais) combinadas pelas partes em determinados processos. Vale salientar que esses negócios jurídicos processuais passam a ser admitidos também em sede de cobrança administrativa ou judicial de dívida ativa da União. Tendo em conta que essas novas disposições foram inseridas em artigo que desobriga a PGNF a contestar, recorrer ou contrarrazoar recursos, bem como a desistir de recursos, infere-se que os referidos negócios processuais deverão tratar dessas questões.

Quanto às profissões regulamentadas, a nova Lei diz serem atos públicos de liberação a inscrição exigida para o exercício de profissão e que a administração de órgãos e entidades deve evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente, criar reserva de mercado ou redigir enunciados que impeçam a entrada de novos competidores estrangeiros no mercado. Isso remete, por exemplo, ao Provimento nº 91 do Conselho Federal da OAB, que diz que o advogado estrangeiro somente poderá operar no Brasil após registro na OAB e que somente poderá prestar serviços de consultoria a respeito do direito de seu país de origem, vedados expressamente o exercício do procuratório judicial e a consultoria ou assessoria em direito brasileiro. Vale salientar que, conforme observado pelo relator Claudio Felippe Zalaf, em caso da OAB/SP, a restrição profissional não decorre de ato normativo da OAB, mas sim da própria Lei Federal 8.906/94 (Estatuto da OAB), já que um dos pressupostos para a inscrição como advogado é o diploma em direito, obtido em instituição de ensino autorizada e credenciada. A autorização e o credenciamento de faculdades é atribuição do Ministério da Educação, e a inscrição como advogado – pressuposto para o exercício da advocacia no Brasil – exige, além do diploma de graduação em Direito e de outros documentos previstos no Estatuto da OAB – a aprovação em Exame de Ordem. Portanto, no caso da advocacia e de outras profissões regulamentadas, as eventuais restrições legais a profissionais diplomados no exterior não são afetadas pelas novas disposições da Lei de Liberdade Econômica.

Cabe também um questionamento a respeito da vigência dessa lei no tempo, ou seja, o grau de sua eventual retroatividade. Alguns dispositivos são claramente principiológicos, de modo que provavelmente entrará em cena a tormentosa questão da aplicação das novas normas no tempo. A Constituição Federal protege dos efeitos da lei nova o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, e o artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro define ato jurídico perfeito como sendo aquele “já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”, direito adquirido como os que o “seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”, e coisa julgada como a “decisão judicial de que já não caiba recurso”. Existem exceções à irretroatividade da lei nova, como, por exemplo, a norma penal que beneficia o réu ou a lei tributária que comine penalidade mais branda ou que seja meramente interpretativa, mas mesmo assim há conceitos de definição complexa, como, por exemplo, o que seria um ato jurídico já consumado ou o que seria um direito exercitável no momento da entrada da nova lei em vigor.

Trata-se, como se percebe, de alterações em camadas profundas do sistema jurídico nacional, mas cujos contornos e características ainda não estão plenamente definidos. De fato, alguns conceitos utilizados pelo legislador têm significado impreciso, o que demanda do intérprete a remissão à doutrina e à jurisprudência preexistentes para melhor explicá-los. Vale ressaltar que o uso de “advérbios de modo” tem sido profuso na produção legislativa nacional, o que, juntamente com a remissão a “princípios” – que por natureza têm conteúdo semântico vago – acaba por exigir a sua concreção através do Poder Judiciário. Basta verificar que no próprio Código Civil existem mais de …. advérbios, e que em alguns casos torna bastante subjetiva a interpretação do comando legal.

De todo modo, são alterações que visam imprimir maior velocidade e certeza nas relações entre particulares e na relação destes com o Estado, visando melhorar os fundamentos da economia brasileira e dar-lhe maior dinamismo.

FLAVIO CASTELLANO – janeiro de 2020.

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